“A prisão é um grave equívoco histórico, e só é possível pleitear
seja ela seja reservada aos casos em que não tenha outra solução.
A prisão avilta, embrutece a pessoa do condenado.”
-Cezar Roberto Bitencourt

O Sistema Penintenciário do Brasil, como é do conhecimento de todos nós, atualmente, vê-se a braços com sérios, asfixiantes e desafiadores problemas, que estão a exigir dos que fazem a Justiça Criminal e o poder jurdiciário a que servimos inadiáveis, bem pensadas e inteligentes providências. Dentre as dificuldades com que ele se depara, destaca- se a superlotação carcerária, com o crescente e incontrolável aumento do número de presos provisórios e dos que estão cumprindo pena nas diversas unidades prisionais do Brasil.

A supracitada realidade, no meu entendimento, passou a ser melhor enfrentada, com o advento da Lei 12.403, de 4 de maio de 2011 que trouxe ao Sistema de Justiça Criminal, importantes e substanciosas alterações, com a criação das medidas cautelares diversas da prisão, previstas nos arts. 319 e 320, do nosso Código de Processo Penal. Antes dessa significativa modificação, ao juiz criminal só restavam duas alternativas: decretar a prisão cautelar ou conceder a liberdade provisória ao investigado ou acusado. Por isso mesmo, por força do autoritarismo existente no nosso Direito Processual Penal, marcado pela inquisitoriedade, a medida mais adotada era a prisão cautelar, especificamente, a prisão preventiva. Esse reduzido conjunto de opções alternativas de natureza processual, ocasionava evidente e grave prejuízo, quer à liberdade ambulatória do autor do fato infringente da norma, quer à eficácia do próprio Sistema Processual Penal.

Com a referida Lei 12.403, o investigado ou acusado tem, hoje, a oportunidade de permanecer em liberdade, desde que preencha os requisitos legais necessários, com algumas limitações impostas e devidamente justificadas pelo juiz criminal, para evitar a abusividade da prisão, podendo escolher a providência mais ajustada ao caso concreto, dentro de critérios de legalidade, razoabilidade e proporcionalidade. Com o desaparecimento da bipolaridade, que regia o ordenamento Processual Penal do Brasil, antes da Lei 12.403 a Justiça Criminal, através de decisão motivada e fundamentada, pode evitar os males da segregação, por intermédio do encarceramento desnecessário, porque a prisão passou a ser a “ultima ratio” e só não será substituída pelas cautelares diversas, se a decisão for motivada, fundamentada e apoiada em elementos concretos e individualizantes.

Com essas motivações, a Escola Superior da Magistratura do Estado do Piauí, de que fui diretor, realizou importante encontro em que, através do Professor Juliano de Oliveira Leonel, processualista emérito e professor acatado em todo Brasil, satisfez duas grandes expectativas daquele momento: primeiro, promovendo um encontro aberto a alunos e profissionais da área penal, tratando da reforma sofrida pelo Código de Processo Penal brasileiro, reclamada há mais de 70 anos. Segundo, escolhendo uma das mais representativas expressões do Direito Penal e Processual Penal do Piauí, Professor Juliano de Oliveira Leonel, para prestar tão judiciosas, interessantes e aplaudidas lições.

No concernente ao nosso jovem ministrante, posso afirmar, com a mais profunda convicção de magistrado atento à modernidade fluente do direito em nosso país, que estamos diante de um dos mais talentosos de processualistas penais da atualidade. O professor Juliano Leonel, mestre e doutor pela PUC-RS, com significativs trabalhos jurídicos publicadas, com a sua digníssima família, já se integrou, como ninguém, ao nosso meio e começa a se projetar, como promitente e talentoso professor do Processo Penal, pelo que faz e pelo que é, em todos os estados da Federação. Não estamos, aqui, tecendo elogios fáceis, mas exatamente porque acompanhamos de perto e com vivo interesse, a sua admirável e entusiástica atuação.

Logo que a Lei 12.403 entrou em vacatio legis passamos a ouvir sobre ela, as mais diversas opiniões, muitas oriundas do senso comum, com os naipes da dúvida, da incerteza e, o que é pior, da crença em que se tratava de mais uma contribuição para a banalização de muitos crimes, que já haviam adquirido o privilégio da impunidade tácita. A possibilidade de se arbitrar fiança, em até 200 salários-mínimos, para alguns entendimentos equivocados, seria a maneira de o Estado tirar ainda mais proveito de sua desídia. Para se determinar o valor da fiança, como sabemos, temos que levar em consideração a natureza da infração, a vida pregressa, a periculosidade, a situação pessoal do acusado, as circunstâncias da prisão, além da importância possível das custas processuais, até o julgamento final do processo.

Mas até em que ponto uma lei é o reflexo da vontade do cidadão por ela beneficiado? Aqui, caberia uma rápida observação sobre alguns juízos capazes de nos situar melhor nesta quadra de conflituosas inquietações. O conhecimento, como ente gnosiológico, traz em si duas definições conceituais: a do senso comum e a da razão epistémica. A do senso comum é algo imposto pela tradição como verdade acrítica. É a coluna vertebral dos costumes e das normas consuetudinárias. Já a da razão epistêmica é o resultado indubitável da objetividade científica e nesta faixa está situada a categoria da norma jurídica.

Hans Kelsen explica que a ordem jurídica pode limitar mais ou menos a liberdade do indivíduo, enquanto lhe dirige prescrições mais ou menos numerosas. Fica sempre garantido, porém, um mínimo de liberdade, isto é, de ausência de vinculação jurídica, uma esfera de existência humana em que não penetra nem comando nem proibição.

Em seu O Direito dos Povos, John Rawls trata do que denominou de ideal da razão pública. Em uma sociedade nacional, diz ele, esse ideal é realizado ou satisfeito, sempre que juízes, legisladores e funcionários do governo, agem a partir da ideia de razão pública e em conformidade com ela, e explicam aos outros cidadãos as suas razões para sustentarem questões políticas fundamentais, em função da concepção política de justiça, que consideram ser a mais razoável.

No trato de As Prescrições e o Direito, de sua Teoria da Norma Jurídica, Norberto Bobbio traz à baila um dos mais antigos questionamentos, que se relacionam aos destinatários da norma jurídica. Se a norma jurídica, para Bobbio, é um imperativo e por “imperativo” se entende uma proposição, cuja função é a de determinar o comportamento alheio, não há dúvida de que a norma jurídica se dirige a alguém. Thering, por sua vez, mostra, convincentemente, que os verdadeiros destinatários das normas jurídicas não são os cidadãos, mas os órgãos encarregados de exercitarem o poder coativo estatal.

A doutrina normativa do sábio jurista alemão, vem colidir, frontalmente, com as doutrinas do Estado Democrático de Direito, em que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos diretamente. Os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, inscritos na nossa Constituição Cidadã, já mostram o grau de complexidade que reveste o ato de legislar em nosso país. Assim, por mais pesada que seja a apreciação crítica de uma lei dessa natureza, devemos salientar, que uma Justiça, nitidamente garantista, uma lei que altere o Código de Processo Penal, traz mudanças, inovações e esforços, para o trato de problemas de extrema complexidade, como os que nos acicatam nos dias de hoje. Não é, nem poderia ser perfeita, mas traz valiosas contribuições, que tendem a melhorar o atendimento ao cididão por ela beneficiado.

Não se pode esquecer de que, igualmente, vem sendo alimentado o esforço de muitos em busca de soluções, no compo do Processo Penal. Além do mais, parece não serem boas as expectativas para aqueles que perseveram na crença de que a prisão resolve todos os problemas da criminalidade. O futuro da pena de prisão, no nosso entender, como já afirmamos em outra oportunidade, é o da sua gradual substituição, por outras medidas alternativas mais inteligentes, menos drásticas e menos cruéis.

É como pensam, atualmente, os processualistas penais de vanguarda vanguarda do Brasil e de diversos outros países do mundo.